La carrera diplomática ante el Tribunal Constitucional (2)

Otra cuestión relevante resuelta por el Tribunal Constitucional en su sentencia TC/0888/23 es la de si el dictado de un decreto, por el que se destituye a un funcionario del servicio exterior de libre nombramiento y remoción, debe observar las reglas del debido proceso administrativo: notificación previa a la persona afectada, respeto del derecho de defensa, entre otros. 

El decreto mediante el cual el presidente de la República dispone la derogación de uno anterior se produce en ejecución de una facultad constitucional plenamente discrecional y, por tanto, no sujeta a las reglas de producción de los actos administrativos. 

El artículo 128 constitucional, que establece las atribuciones del Presidente de la República, dispone en su numeral 2, literal a) la siguiente: "2) En su condición de Jefe de Gobierno tiene la facultad de: a) Nombrar los ministros y viceministros y demás funcionarios públicos que ocupen cargos de libre nombramiento o cuya designación no se atribuya a ningún otro organismo del Estado reconocido por esta Constitución o por las leyes, así´ como aceptarles su renuncia y removerlos." 

El mismo artículo 128, en su numeral 3, literal a), replica la fórmula del texto antes citado pero esta vez en referencia explícita a los miembros del cuerpo diplomático: "3) Como Jefe de Estado y de Gobierno le corresponde: a) Designar, con la aprobación del Senado de la República, los embajadores acreditados en el exterior y los jefes de misiones permanentes ante organismos internacionales, así´ como nombrar los demás miembros del cuerpo diplomático, de conformidad con la Ley de Servicio Exterior, aceptarles su renuncia y removerlos." 

La locución "aceptarles su renuncia o removerlos" está pensada para, como primera opción, poner en manos del funcionario de que se trate una "salida diplomática": la renuncia, en los casos en que cometa una falta, haya vencido el período para el que fuera designado o, simplemente, decida por razones atendibles, resignar el ejercicio de la función que le fuera encomendada. Cuando la renuncia voluntaria no se produce, el presidente conserva la facultad, enteramente discrecional e incondicionada, de destituir a cualquier funcionario público de los que "ocupen cargos de libre remoción", pues al ser de alta confianza, la permanencia en los mismos solo depende de la valoración que quien los ocupa le merezca al jefe de la administración. 

Más aún, incluso cuando se trata de miembros de la carrera diplomática, es facultad del presidente de la República, en su condición de jefe de gobierno y de la administración, así como de director de la política exterior, disponer, por conveniencia en el servicio, el cambio de su destino, sin que ello interfiera con su estatus de carrera. 

Por tanto, carece de sustento jurídico exigir justificaciones, o imponer condiciones a la facultad de designar y remover cargos de libre designación y remoción en el ámbito diplomático. Es como si se exigiera al presidente de la República que en los decretos mediante los que destituye a un ministro, un viceministro o un director general, tenga que explicarles los recursos de que disponen para impugnar la decisión, y los plazos en los que deben interponerlos.

Otra de las cuestiones relevantes planteadas en el caso, aunque no abordada en sus detalles por la Sentencia TC/0888/23, es la siguiente: ¿Es compatible con el régimen jurídico del control concentrado de constitucionalidad que un tribunal distinto al Tribunal Constitucional asuma la potestad de declarar la nulidad de una norma por considerar que la misma es contraria a la Constitución? 

Empecemos el abordaje de esta cuestión con otra pregunta: ¿Qué hace el Tribunal Constitucional cuando le son planteadas cuestiones de mera legalidad? La respuesta es simple: esa Alta Corte ha construido una sólida línea de jurisprudencia según la cual se reconoce incompetente para conocer asuntos de legalidad ordinaria, al tiempo que reconoce que los mismos son de la estricta competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. De la misma manera, y muy a pesar de que los asuntos de legalidad son también asuntos de juridicidad en el sentido amplio de la palabra, al TSA le está vedado pronunciarse sobre la nulidad de una norma, basado en el supuesto de que la misma es inconstitucional. Esto así, porque esa es una facultad exclusivamente conferida al Tribunal Constitucional. 

Pese a que la parte capital del artículo 138 constitucional manda que los actos y actuaciones de la administración deben producirse siempre "con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado", no es menos cierto que la garantía de ese "sometimiento pleno" no está en manos de todos los tribunales por igual. La garantía de esa subordinación es, en parte, pero solo en parte, facultad del TSA y, en general, de la jurisdicción contencioso administrativa, que es la destinataria de la previsión del artículo 139 constitucional que, bajo el epígrafe "control de legalidad de la Administración Pública", le confiere el siguiente mandato: "los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública." Nótese que el texto en cuestión, así como el epígrafe que lo enuncia se refieren al control de legalidad, no de juridicidad en abstracto. 

A nadie se le ocurre que la locución "los tribunales", en este contexto, se refiera a todos los tribunales. Se refiere a los tribunales de la jurisdicción especializada que aparece regulada en sus aspectos generales en los artículos 164 y siguientes de la Constitución: la jurisdicción contencioso administrativa. 

El control de juridicidad que se deriva de la locución del artículo 138 "con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado", en lo que tiene que ver con los aspectos de constitucionalidad que suponen la nulidad de una norma, corresponde exclusivamente al TC. Es la conclusión que se deriva de la interpretación conjunta de los artículos 6 y 185 constitucionales. Según el primero, "son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución." La declaratoria de nulidad del elenco normativo previsto en el texto citado se persigue, cuando la misma se funda en cuestiones de inconstitucionalidad, a través del remedio procesal conocido como acción directa de inconstitucionalidad. No existe otra vía. 

Y resulta que el único tribunal facultado para conocer de este tipo de acciones es el Tribunal Constitucional, según se desprende el artículo 185 antes mencionado, que le confiere atribución para conocer, en única instancia "las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas." 

Por tanto, la declaratoria de nulidad de una norma jurídica, por contraria a la Constitución, implica un juicio de constitucionalidad que solo es dable producir en el marco de una acción directa. En la medida en que esta acción está exclusivamente reservada al Tribunal Constitucional, ese juicio escapa totalmente a la competencia del Tribunal Superior Administrativo. 

Como es sabido, el destino único reservado a todos los actos emanados de una autoridad sin competencia para dictarlos es su nulidad. Convalidar una decisión dictada por un tribunal incompetente conlleva la nulidad de la decisión que produjo tal convalidación. 

Cristóbal Rodríguez Gómez